DEPARTAMENTO TÉCNICO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E POLÍCIA JUDICIÁRIA

PROCESSO HC Nº 4732-8/00 - DIPO 4.2.3.

Vistos.

Os  Advogados Antônio Cláudio Mariz de Oliveira e Sérgio Eduardo Mendonça de Alvarenga impetraram o presente habeas corpus em favor de Celso Roberto Pitta do Nascimento, qualificado nos autos, indicando como autoridade coatora o Delegado de Polícia Presidente do Inquérito Policial nº 10/99, da 6ª Delegacia Seccional de Polícia, instaurado para investigação sobre possíveis práticas criminosas na elaboração e renovação de contratos celebrados entre a Municipalidade e as empresas responsáveis pela limpeza da cidade, por ter procedido o indiciamento do paciente.

Em síntese, sustentam coação ilegal porque, quando da ouvida do paciente, então Prefeito Municipal de São Paulo, a autoridade apontada como coatora, insistindo em questões subjetivas, de natureza política, sem relação com os fatos objeto do inquérito policial, não soube conduzir as indagações. Ademais, insistiu em indagações acerca das quais o paciente não tivera participação direta, com conhecimento genérico a respeito, pois  conduzidos por funcionários nomeados para essa função.

Ao final do depoimento, em ofensa a direitos constitucionais, como o de permanecer em silêncio, sem suporte fático, em decisão desprovida de motivação, determinou o indiciamento do paciente. Requerem a concessão da ordem para cancelar esse ato da autoridade policial (fls. 02/12).

A Autoridade apontada como coatora, em síntese, informa ter instaurado o mencionado para apuração de fatos envolvendo a denominada "Máfia do lixo", para apuração de crimes cometidos no âmbito da municipalidade, com relação à questão da limpeza pública e aos contratos a ela atinentes, a comprometer considerável parcela do orçamento municipal. Entretanto, houve pagamento a maior para as empresas limpadoras, omissão na fiscalização e redução dos serviços prestados, tudo com envolvimento de representantes daquelas empresas e funcionários municipais, desde os de menor escalão até aqueles nomeados pelo próprio paciente. Para tanto houve pagamento espúrio aos funcionários públicos e omissão na fiscalização, em benefício àquelas empresas, inclusive por aditamentos ilegais dos contratos.

Diante do demonstrado pela apuração, tinha o paciente como suspeito; contudo, por critério de justiça, evitando-se juízo de arbitrário, procedeu-se sua ouvida em declarações preliminares. As respostas,  oferecidas ou omitidas, confirmaram o que dos autos constavam, indicando a omissão e condescendência pelo paciente com os esquemas criminosos investigados. Procedeu então o indiciamento, com imputação pelos crimes de quadrilha ou bando, prevaricação e crime tipificado no artigo 92, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (fls. 69/110).

É o breve relatório. 

D E C I D O.

O pedido é procedente.

Trata-se de habeas corpus impetrado para cancelamento do indiciamento determinado pela autoridade policial, motivado pela alegação de ofensa a direitos constitucionais do acusado, durante o que se denominou "declarações preliminares" e ausência de suporte fático para o indiciamento, ao final operado por decisão desprovida de fundamentação.

Não se pretende o estudo analítico das provas. Não é momento de absolvição ou condenação. Entretanto, inevitável conhecer os acontecimentos narrados na petição de impetração e informações prestadas, para a prestação jurisdicional pleiteada, direito fundamental do paciente e dever indeclinável do Poder Judiciário, juízes e tribunais.

Por óbvio, a primeira questão a ser apreciada está na maneira de realização da ouvida do paciente, quando das denominadas "declarações preliminares", seguidas do indiciamento e posterior interrogatório.

Inolvidável a imprescindibilidade das investigações preliminares como forma de apuração dos fatos com relevância penal para, formada a culpa - com colheita de prova da existência material de fato que se apresenta ilícito e respectiva autoria, co-autoria ou participação -, possibilitar a propositura da competente ação penal. Contudo, sempre com respeito aos direitos fundamentais do acusado, não afastados pela natureza extrajudicial da investigação preliminar, em inquérito policial ou qualquer outra forma prévia de formação da culpa.

Não foi o que aconteceu com as denominadas "declarações preliminares", resultantes na convicção da Autoridade Policial para determinação do indiciamento, como afirmou, tanto no "despacho fundamentado" e informações requisitadas, pois, quando compareceu para ouvida, já tinha o paciente como suspeito, resultando das "declarações preliminares" a confirmação de tudo o que já constava dos autos, o que motivou o indiciamento (fls. 104).

Com razão, o suspeito deve ser ouvido em declarações, para, caso desponte a convicção de autoria, passe à condição de indiciado. Entretanto, no presente caso, quando da ouvida, a Autoridade Policial já tinha o paciente como indiciado e não apenas como suspeito, como revelou, não só ao determinar o indiciamento, mas também nas informações, ao asseverar: "À vista das respostas que deu e das que deixou de dar, confirmaram-se os elementos que constavam dos autos, que indicavam a omissão, a condescendência por parte do paciente com os esquemas criminosos que vigoram na Administração Pública" (sic, fls. 104).

Não há sinonimia, nem se trata de semântica; mas, de categorias assumidas pela pessoa investigada durante a persecução penal, conforme a existência, ou não, de elementos a apontá-la como autora de determinado fato com relevância penal.

Como ensina o Professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo:

"O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração, tem que ser indiciado. Já aquele que, contra si, possui frágeis indícios, ou outro meio de prova esgarçado, não pode ser indiciado. Mantém-se ele como é: suspeito. A mera suspeita não vai além da conjetura, fundada em entendimento desfavorável a respeito de alguém. As suspeitas, por si sós, não são mais que sombras; não possuem estruturas, para dar corpo à prova  da autoria. Nada aproveitam para a instrução criminal; apenas importam à simples investigação policial" (O indiciamento como ato de polícia judiciária: Inquérito Policial: novas tendências. Belém: Cejup, 1987, p.38-9).

Mais grave é a advertência de Dalmo de Abreu Dallari, também Professor das Arcadas, ao afirmar a existência de diferenças fundamentais entre as situações dos suspeito, acusado e condenado:

"E, no entanto, na prática não se tem levado em conta essa diferenciação, havendo muitos casos em que o simples suspeito recebe o tratamento mais rigoroso que se dispensaria ao condenado, ocorrendo casos em que a mera suspeita desencadeia uma repressão mais drástica do que a que poderia resultar da mais pesada condenação (...) O simples suspeito é alguém que pode ou não ter praticado uma ilegalidade. É extremamente perigoso, além de contrário aos mais elementares princípios jurídicos e humanitários, confundir-se a mera suspeita com o fato comprovado. Muitas vezes existe uma aparência de culpa, reunindo uma série de coincidências, parecendo não haver qualquer dúvida quanto à autoria de um delito. E mais tarde, após minuciosa investigação, verifica-se que se tratava, na verdade, de meras coincidências" (Suspeito...Acusado...Condenado. In: O renascer do direito: Direito e vida social, aplicação do Direito e Direito e Política. 2ª ed., cor. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 60-1).

Se o paciente não era testemunha, nem vítima e, nos autos, existiam elementos a indicá-lo como autor dos fatos objeto da investigação, faltante apenas confirmar "os elementos que constavam dos autos, que indicavam a omissão, a condescendência por parte do paciente com os esquemas criminosos que vigoravam na Administração Pública", na precisão técnica indispensável, não poderia ser considerado mero suspeito - em relação a quem não existia idôneos indícios -, mas, indiciado.

Nessa categoria, de indiciado, assim considerado pela anterior existência de indícios a atribuir-lhe autoria, co-autoria ou participação nos crimes investigados, impunha-se a observância da Magna Carta, com respeito, inclusive, ao constitucional direito ao silêncio, expressamente assegurado no artigo 5º, inciso LXIII, que não se esgota em si mesmo, pois, como adverte Aury Lopes Júnior:

"O direito de calar também estipula um novo dever para a autoridade policial ou judicial que realiza o interrogatório: o de advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder as perguntas que lhe forem feitas. Se calar constitui um direito do imputado e ele tem de ser informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão estatal a que assim o informe, sob pena de nulide do ato por violação de uma garantia constitucional, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia constitucional" (Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001, p. 319).

Por isso, deveria ser advertido do constitucional direito ao silêncio, para que suas "declarações preliminares" não o inculpassem, a ponto de motivar o indiciamento, que, como sabido, traz sérios gravames, ao elevar o suspeito, em relação a quem há mero juízo do possível, para o de provável autor da infração investigada, podendo ter contra si decretadas medidas cautelares, patrimoniais ou pessoais, tais como: busca e apreensões, quebra dos sigilos bancário e fiscal, seqüestro de bens ou prisões temporária ou preventiva, pois, mais uma vez como adverte Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, ao correlacionar esses juízos com as posições do investigado na persecução penal.

"O indiciamento implica certa qualificação jurídica, ou melhor, categoria determinante de conseqüências próprias, no âmbito do procedimento inquisitivo, prevalentemente, restritivas de direitos. O indiciado afiançado, por exemplo, não se ausenta, nem muda de residência, sem aviso e permissão, tendo-lhe, pois restrita a liberdade de ir e vir (arts. 322 e 328, do Cód. de Proc. Penal). Pode, ainda, sofrer apreensões e seqüestro de bens, providências cautelares, coarctantes dos direitos de posse e propriedade (art. 6, nº II, 127 e 240, do Cód. de Proc. Penal). No plano fático, padece limitações econômicas, como o cerceamento de crédito". (op. cit. p.44).

Com a omissão, fraudou-se o constitucional direito ao silêncio, em ofensa ao devido processo legal, na forma do devido processo formal, dizente à inevitável observância a todos os direitos, constitucionais ou processuais, do paciente, maculando de nulidade o interrogatório, que se quis denominar "declarações preliminares" e que, portanto, não poderia alicerçar o indiciamento.

Mas, ainda que assim não fosse, não verifico a existência de prova da materialidade e convergência de indícios a atribuir autoria, co-autoria ou participação do acusado nos crimes enunciados no indiciamento.

Mais uma vez, pela precisão e didática, inevitável voltar à lição do Professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, ao ensinar:

"O indiciamento, que se leva a efeito no inquérito policial, deve ser resultado concreto da aludida convergência de indícios, que assinalam incriminando certas pessoas, ou de atos, havidos pela legislação penal como típicos, antijurídicos e culpáveis. Mais que pressupõe, o indiciamento necessita, em conseqüência, de suporte fático positivo da culpa penal, em lato senso. Contém uma proposição, no sentido de guardar função declarativa de autoria provável. Suscetível, é certo, de avaliar-se, depois, como verdadeira, ou logicamente falsa. Consiste, pois, em rascunho de eventual acusação; do mesmo modo que as denúncias e queixas, também, se manifestam quais esboços da sentença penal. O indicar alguém, como parecer claro, não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade, mas legítimo. Não se funda, também, no uso de poder discricionário, visto que inexiste possibilidade legal de escolher entre indiciar, ou não. A questão situa-se na legalidade do ato." (op. cit.,p. 38).

Dos autos desta ação constitucional, petição de impetração ou informações prestadas,  não verifico a existência de indícios a atribuir autoria, co-autoria ou participação ao paciente, nos crimes que lhe foram atribuídos no indiciamento realizado pela Autoridade Policial e enunciados no "despacho fundamentado", com imputação pela prática de formação de quadrilha ou bando, prevaricação e crime tipificado no artigo 92, da Lei 8666/93, em todos seus elementos.

Matérias jornalísticas, escritos ou falas radiofônicas, por óbvio, também não se prestam como prova. Estimulam a investigação, na confirmação do noticiado para, confirmada, passar-se à instrução processual penal, com observância a todos os direitos do investigado.

De antemão, cabe não deslembrar que no Direito Penal brasileiro, também por expressa disposição constitucional, inserta na Magna Carta, artigo 5º, inciso XLV, a responsabilidade penal é subjetiva, e, conforme expressa o Código Penal, no artigo 18,  exceto nos crimes culposos, somente responde pelo resultado aquele que, com consciência e vontade, comete a conduta prevista no tipo penal.

Repudia-se, com isso, a responsabilidade objetiva, em qualquer de suas modalidades, mesmo pela culpa in eligendo ou in vigilando, apropriada para o Direito Civil, com conseqüências patrimoniais; não ao Direito Penal, no qual está em risco o indisponível direito à liberdade.

A seleção de subordinados hierárquicos, aos quais foram atribuídas tarefas de fiscalização da execução do contrato de varrição e recolhimento de lixo e entulhos, por si só, não constitui indícios de cometimento de qualquer crime. Do constante nestes autos verifico que, somente por presunção, poder-se ia atribuir o crime de prevaricação ao paciente, pelos atos daqueles diretamente responsáveis. 

E presunção não se confunde com indícios. A Professora Maria Thereza Rocha de Assis Moura, da Faculdade do Largo de São Francisco, bem aponta as diferenças ao destacar:

"Indício é todo rastro, vestígio, sinal e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado, suscetível de conduzir ao conhecimento de um fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de um raciocínio indutivo-dedutivo. (...) Etimologicamente, presunção (do latim praesumptio, onis, do verbo praesumere) tem o significado de tomar antes; idéia antecipada, previsão, conjetura; opinião, crença, prejuízo; suposição de uma coisa como certa, sem que esteja provada." (A prova por indícios no processo penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 38 e 43, grifei).

Tampouco se percebe a responsabilidade subjetiva direta do paciente nos diversos aditamentos contratuais, com a consciência e vontade de cometer a conduta tipificada no artigo 92, da Lei 8666/93. As questões envolvendo esses aditamentos dependiam de interpretação legal e suas realizações não podem ser atribuídas, com exclusividade, à vontade do paciente, como procurou destacar nas "declarações preliminares", pleiteando consultas aos documentos elaborados nas respectivas épocas (fls. 17/56).

Dos autos, também, não resta evidenciado o crime de formação de quadrilha ou bando, em todos os elementos, objetivos e subjetivos, do artigo 288, do Código Penal. Mais uma vez, resultante de presunção de que  as diversas irregularidades, envolvendo a denominada "Máfia do lixo", com notório prejuízo à Municipalidade, deva ser atribuída a atos do paciente, quer quando Secretário das Finanças ou Prefeito Municipal.

A Autoridade Policial, apontada como coatora, após as "declarações preliminares", no "despacho fundamentado" decidiu:

"...à vista do que dos autos consta, aliando-se os depoimentos colhidos, os interrogatórios realizados, a materialidade trazida aos autos, inclusive com a busca e apreensão, realizada na Secretaria dos Negócios Jurídicos, firma-se após esta tomada de declarações do Chefe do Poder Executivo Municipal, a convicção da Autoridade Policial, com a convergência de indícios de que o declarante associou-se a outras pessoas para praticar condutas definidas como crimes no artigo 92 da Lei 8666/93, bem como ter retardado atos de ofício com vistas a real fiscalização da execução dos contratos de limpeza pública que, pelo que dos autos consta, não foram executados a contento, o que propiciou a violação dos termos contratuais, com evidente prejuízo à Municipalidade, determina a Autoridade policial o indiciamento do declarante, pelos crimes de quadrilha ou bando, prevaricação e artigo 92, da Lei 8666/93 - Lei de Licitações " (fls. 56-7).

O ato de indiciamento não tem previsão legal. Sempre decorreu da necessidade de assegurar-se a ampla defesa, indispensável mesmo nas investigações preliminares, como antes afirmado.

Não foi por outro motivo que a Portaria DGP 18, DE 25.11.1998, determinou no artigo 5º, parágrafo único, que o ato de indiciamento "...deverá ser precedido de despacho fundamentado, no qual a autoridade pormenorizará com base nos elementos probatórios objetivos e subjetivos coligidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto a autoria delitiva e a classificação infracional atribuída ao fato...".

Ora, para assegurar a ampla defesa, corolário do contraditório, é preciso indicar a materialidade, entendida como o conjunto de todos os elementos sensíveis de determinado crime, a apontar para os elementos do tipo penal imputado, bem como quais são os indícios reveladores da autoria, o que não aconteceu no "despacho fundamentado", proferido logo após as "declarações preliminares", a impedir o pleno conhecimento dos motivos determinantes do indiciamento, com mais uma ofensa ao constitucional direito à ampla defesa.

O despacho não é tão fundamentado. A Autoridade Policial tinha o paciente como suspeito, quando do início das "declarações preliminares". Entretanto, no "despacho fundamentado", não revela os elementos de convicção a conduzi-lo à categoria de indiciado. E da leitura das declarações prestadas pelo paciente, também, não se percebe quais as inculpações autorizadoras do indiciamento. Mantém-se ele como é: suspeito.

Não se desconhecem os gravames trazidos por tantas e notórias irregularidades no trato dos diversos interesses da municipalidade, a exigir a atuação, preventiva e repressiva, pelos diversos órgãos do Estado, encarregados da persecução penal. Entretanto, ao menos por ora, temerárias as imputações, desprovidas de fatos indiciários a atribuir autoria ao paciente, o que recomenda o prosseguimento das investigações.

Diante da severidade do ato policial, com induvidosas restrições à liberdade jurídica do paciente, o indiciamento deverá ocorrer apenas quando existir concreto apontamento da autoria, o que ainda não acontece.

A continuidade das investigações em nada será prejudicada pela ausência do indiciamento, que não obsta a atuação da autoridade policial, na colheita de provas, a permitir a formação da opinio delicti pelo Representante do Ministério Público, e dar justa causa à ação penal, ou seja, a busca de fundamentos de fato e de direito que permitam verificar, ao final, a probabilidade de condenação.

Sabe-se da necessidade de investigar os fatos com relevância penal para, até por exemplaridade, punir-se o verdadeiro autor. No entanto, seja na persecução penal judicial ou extrajudicial, desenvolvida essa em qualquer dos Poderes do Estado, não se pode descurar de qualquer dos direitos fundamentais dos investigados.

Isto posto, por ofensa ao direito constitucional a ampla defesa, ausência de suporte fático e falta de fundamentação na decisão administrativa, JULGO PROCEDENTE o pedido, concedo a ordem ao habeas corpus impetrado em favor de Celso Roberto Pitta do Nascimento, qualificado nos autos, e cancelo o indiciamento determinado pela Autoridade Policial, nos autos do Inquérito Policial nº 10/99, da 6ª Delegacia Seccional de Polícia, para que nenhum efeito remanesça.

Com cópia desta, oficiem-se a Autoridade Policial coatora, do Instituto de Identificação "Ricardo Glumbeton Daunt", e da 1ª Delegacia de Vigilância e Captura, para cancelamento das anotações decorrentes do indiciamento, inclusive as eletrônicas, provocadas pelo Boletim de Identificação Criminal, excluindo-se qualquer menção ao inquérito policial no registro geral do paciente.

Decorrido o prazo recursal, subam os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado, para o reexame necessário.

P.R.I.C.

São Paulo, 09 de fevereiro de 2001.

BENEDITO ROBERTO GARCIA POZZER

Juiz de Direito