DECISÃO: Acórdão no qual há a discussão sobre a possibilidade do juiz reduzir a pena aquém do mínimo previsto no tipo. JUIZ REL.: Alexandre Victor De Carvalho/MG. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal Nº 320.879-7 da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s):A.C.C. e Apelado (a) (os) (as): A JUSTIÇA PÚBLICA, ACORDA, em Turma, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O JUIZ RELATOR. Presidiu o julgamento o Juiz ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO (Relator Vencido Parcialmente) e dele participaram os Juízes TIBAGY SALLES (Revisor) e CARLOS ABUD (Vogal). Belo Horizonte, 10 de abril de 2001. JUIZ ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
Relator Vencido Parcialmente JUIZ TIBAGY SALLES
Revisor JUIZ CARLOS ABUD
Vogal VOTOS O SR. JUIZ ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO: I - RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta por A.C.C. visando à reforma da sentença que o condenou pela prática do crime descrito no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal a uma pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, arbitrados unitariamente no patamar de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Segundo narram os autos, o acusado, mediante grave ameaça consubstanciada no uso de arma de fogo, roubou o veículo Pálio GXZ 0678 da vítima J.C.A.M.J., além de documentos pessoais, telefone celular e cartão bancário. O Parquet denunciou o apelante pelo delito de roubo qualificado, previsto no art. 157, § 2º, incisos I do diploma penal. Defesa prévia do apelante, arrolando uma testemunha, à f. 40. Alegações finais do Ministério Público requerendo a procedência da denúncia às f. 59-60. O réu apresentou suas alegações defensivas às f. 62-65. A sentença guerreada, julgando consistente o conjunto probatório, condenou o apelante, baseando sua decisão na palavra da vítima e nos demais elementos de convicção contidos nos autos. Inconformado, apela o réu, apresentando suas razões, respectivamente, às f. 79-86, pugnando pela diminuição da pena com aplicação da circunstância atenuante genérica e decotação da qualificadora do emprego de arma. Devidamente intimados, o Ministério Público apresentou suas contra-razões, requerendo a manutenção do decisum por seus próprios fundamentos. A Procuradoria de Justiça, através do parecer da lavra do ilustre Procurador Dr. Carlos Weber Ad-Víncula Veado, opina para que seja negado provimento ao recurso do réu. É o relatório. II - CONHECIMENTO Conheço de ambos os recursos por preencherem os pressupostos objetivos e subjetivos exigidos pela legislação processual. III - MÉRITO - FUNDAMENTAÇÃO Quanto à autoria do delito narrado na denúncia, a sentença hostilizada não merece qualquer reparo porque analisou com precisão as provas produzidas nos autos, estando a solução jurídica consagrada pelo decisum guerreado em consonância com o conjunto probatório. Com efeito, o acusado confessou no inquérito policial a prática delituosa, confirmando o roubo em concurso de pessoas e com utilização de arma de fogo. A vítima J.C.A.M.J. reconheceu o réu em juízo e confirmou todo alegado na denúncia, inclusive, o porte de arma de fogo por parte do acusado. Assim, não há como prosperar a pretensão do apelante de decotação da qualificadora do emprego de arma. Quanto à aplicação da pena, requer o apelante aplicação da circunstância atenuante genérica para abaixar a pena-base aquém do mínimo legal ao fundamento de que a minorante foi reconhecida pelo magistrado monocrático que, no entanto, não diminuiu a reprimenda por ter fixado a pena-base já no seu patamar mínimo, o que viola o princípio da individualização da pena. O tema é bastante polêmico e, não obstante já ter sido objeto de manifestação jurisprudencial, continua gerando inquietação e controvérsia, levando o Superior Tribunal de Justiça, na tentativa de apaziguar a polêmica, a editar a súmula nº 231, com o seguinte teor: \"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.\" A voz discordante deste postulado jurisprudencial foi o voto proferido pelo então Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, acatando a tese de que a circunstância atenuante pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme ementa a seguir transcrita: \"Resp - Penal - Pena - Individualização - Atenuante - Fixação abaixo do mínimo legal - O princípio da individualização da pena (Const., art. 5., XLVI) materialmente, significa que a sanção deve corresponder às características do fato, do agente e da vítima, enfim, considerar todas as circunstâncias do delito. A cominação, estabelecendo grau mínimo e grau máximo, visa a esse fim, conferindo ao juiz, conforme o critério do art. 68, CP, fixar a pena in concreto. A Lei trabalha com o gênero. Da espécie, cuida o magistrado. Só assim, ter-se-á Direito dinâmico e sensível a realidade, impossível de, formalmente, ser descrita em todos os pormenores. Imposição ainda da Justiça do caso concreto, buscando realizar o Direito justo. Na espécie sub judice, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Reconhecida, ainda, a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d). Todavia, desconsiderada porque não poderá ser reduzida. Essa conclusão significaria desprezar a circunstância. Em outros termos, não repercutir na sanção aplicada. Ofensa ao princípio e ao disposto no art. 59, CP, que determina ponderar todas as circunstâncias do crime.\" O cerne do pensamento exposto pelo ilustre jurista é de que o princípio constitucional da individualização da pena significa que a sanção aplicada deve expressar todas as características do delito e do agente, e caso, por razões tecnicistas, haja a dispensa de uma circunstância atenuante, a pena aplicada não seria a imagem correta do delito e do condenado, mas um reflexo distorcido, faltando a correspondência da minorante ignorada. Aqueles que defendem pensamento contrário, argumentam que, caso a atenuante pudesse levar a pena-base aquém do mínimo legal, poder-se-ia chegar na pena igual a zero o que seria uma contradição do próprio sistema. Ora, não há dúvida de que esta possibilidade também existe em relação às causas de aumento e de diminuição da pena que, a seu turno, possibilitam que a pena-base seja reduzida fora dos parâmetros fixados no preceito secundário da norma penal incriminadora. Neste caso, a doutrina e a jurisprudência têm posicionamento sedimentado de que tais circunstâncias têm incidência cumulativa, ou seja, incidem sobre a pena-base já aumentada ou diminuída em virtude da causa de aumento ou de diminuição anterior, impedindo, assim, a possibilidade de uma pena igual a zero, isto é, inexistente. Também o art. 68 do Código Penal determina que, na hipótese de pluralidade de causas de aumento ou diminuição, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, aplicando, todavia, a causa que mais aumente ou diminua, o que também contribui para impossibilidade da pena equivalente a zero. É evidente que tais soluções apresentadas ora pela doutrina e jurisprudência, ora pelo próprio texto legal podem ser também aplicadas em relação às atenuantes, desaparecendo o argumento abraçado pela Súmula 231 do STJ. Aliás, como bem afirma Miguel Liebmann: \"a não redução abaixo do mínimo legal, em presença de atenuantes, nos coloca frente a um verdadeiro absurdo jurídico: a redução da pena na presença de atenuantes só se aplica aos réus que, pelas circunstâncias judiciais, tenham a sua pena-base fixada acima do mínimo legal, isto é, em face de sua culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos etc., apresentem maior reprovabilidade.\" - Liebmann, Miguel \"As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal\", RT 676/391. O fato de as causas de diminuição da pena possuírem percentuais fixados previamente pelo texto legal, ao contrário das atenuantes, não pode nunca ser a justificativa para que aquelas possam reduzir a pena aquém do mínimo e estas não, pois o princípio constitucional da individualização da pena, em sua fase judicial, requer do magistrado serenidade e bom senso suficiente para que o quantum a ser atenuado não seja em patamar superior aos fixados para as causas de diminuição da pena. Aliás, importante ressaltar que o procedimento de aplicação da pena, por mais que seja amparado por parâmetros legislativos, reservará sempre lugar de destaque para a discricionariedade do magistrado, resultando na necessidade de um prudente arbítrio dos juízes criminais ao quantificarem a sanção corporal. Nesta linha de raciocínio, também não se justifica o argumento de que, podendo as circunstâncias atenuantes reduzirem a pena-base abaixo do mínimo legal, haveria possibilidade de que tais circunstâncias fossem consideradas, durante a fixação da pena, de forma mais importante que as causas de diminuição, porquanto, não havendo percentual previamente estabelecido pelo diploma penal, poder-se-ia atenuar a sanção em percentual mais elevado que aqueles estabelecidos pelo texto legislativo para as causas de diminuição. É evidente que a sentença que assim agir estará fadada à sua reforma pela Instância revisora, pois é claro que as circunstâncias agravantes e atenuantes, de importância menos significativa que as causas de aumento e diminuição de pena, ficam limitadas ao percentual para estas fixado, não podendo excedê-lo. Noutro giro, o procedimento de aplicação da pena, em obediência ao princípio constitucional que determina a sua individualização- art. 5º, inciso XLVI- constitui-se numa discricionariedade juridicamente controlada, porque o quantum da pena de cada réu deve estar justificado pelos requisitos fixados no art. 59 do diploma penal. O Professor Luiz Vicente Cernicchiaro ensina que individualização \"significa mensurar a pena ao caso concreto. Vários fatores são ponderados. De ordem objetiva e subjetiva.\" Luiz Vicente Cernicchiaro, Direito penal na Constituição, ed. Revista dos Tribunais, p. 131 O penalista alemão Jescheck afirma que a fixação da pena contém: \"um comprovante judicial de difícil controle, já que se cuida de converter justamente a quantidade de culpabilidade em magnitudes penais, e os princípios que regem a determinação da pena são apenas pautas que não apresentam a mesma concreção dos elementos legais do tipo\" (Jescheck, Tratado de Derecho Penal, vol. II/1192, 1981). Muito se discute, hoje em dia, em relação à função da pena. As teorias absolutas, relativas e mistas elaboradas pelas diferentes correntes doutrinárias denominadas escolas penais, ganham novas concepções e críticas, com o advento dos movimentos político criminais modernos, ou seja, o Minimalismo, Law and Order e o polêmico Abolicionismo. Não obstante a discussão acadêmica, considero que a sanção penal, justamente por seu caráter aflitivo, deve ser o último socorro a ser utilizado pelo Estado para a defesa social, só se justificando a privação da liberdade, bem supremo do ser humano, quando imprescindível para a harmonia social. O nosso Código Penal, cuja Parte Especial é fruto das convicções de uma cultura predominante em 1940, portanto, defasada em quase sessenta anos dos padrões sociais da atualidade, nem sempre reflete esta natureza de ultima ratio da sanção penal, consagrando, algumas vezes, verdadeiros absurdos que beiram à inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da proporcionalidade das penas. O maior exemplo desta discrepância legislativa é, justamente, o título dos crimes contra o patrimônio. Penas exacerbadas para condutas sem o potencial ofensivo que justifique o perecimento do indivíduo no cárcere, por longo período, numa demonstração inequívoca de que o Direito Penal pode ser um forte instrumento de manutenção do poder da classe dominante. Nesse contexto, a fixação da pena, muito mais do que a concretização do jus puniendi, deve refletir, na sua quantificação, o objetivo visado pelo Estado ao impor aquela reprimenda. Em outras palavras: a pena é a medida da ofensa à sociedade. Por todas estas razões, não se justifica balizamento tão rígido, petrificado, como este que obriga o magistrado, embora reconhecendo uma circunstância atenuante a favor do réu, desconsiderá-la por não poder reduzir a pena abaixo do mínimo legal. O Projeto de Reforma da Parte Geral do Código Penal, nº 3473/00 em tramitação no Congresso Nacional, denominado Projeto Miguel Reale, consagra a discricionariedade do magistrado na fixação da pena, ao estabelecer, no seu art. 68-A, a possibilidade de diminuição da pena mínima, até a metade, se, após todo o procedimento de fixação da pena, o juiz reconhecer desproporcionalidade entre a sanção aplicada e o fato concreto. Pode-se afirmar que o Projeto de Lei aproxima-se das legislações comparadas, principalmente a Alemã e a Portuguesa, que prevêem o chamado \"mínimo geral\", ou seja, uma pena genérica a ser aplicada quando houver desproporção entre a pena mínima prevista abstratamente e o delito realmente praticado pelo agente. Esta inovação legislativa, com certeza, ventila ares de maior liberdade para o magistrado na fixação da pena, liberdade esta que não viola o princípio da legalidade, nem outras conquistas garantistas do Direito Penal, ao contrário, confiando em um Judiciário comprometido com os direitos fundamentais do cidadão, possibilita maior amplitude na tutela das garantias constitucionais, aqui, em destaque, os princípios da individualização da pena e da culpabilidade. Portanto, assistindo razão ao apelante, modifico a pena fixada na sentença, diminuindo a pena-base em três meses pela circunstância atenuante da menoridade, passando-a para três anos e nove meses de reclusão e majorada em face da qualificadora do emprego de arma em um terço, passa a sanção privativa de liberdade a ser definitivamente fixada em 5 (cinco) anos de reclusão. A pena de multa passará a ser de 11 (onze) dias-multa pelos mesmos critérios que determinaram a diminuição da pena privativa de liberdade. IV - CONCLUSÃO Com essas considerações, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO APELANTE para diminuir a reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão e 11 (onze) dias-multa a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto. Mantenho, no demais, a sentença hostilizada. É como voto. Custas ex lege. O SR. JUIZ TIBAGY SALLES: Ouvi atentamente o voto proferido pelo ilustre Relator, que, reconhecendo a circunstância atenuante da menoridade reduziu a pena-base para patamar aquém do mínimo legal previsto para o delito em pauta e, conseqüentemente a pena final concretamente imposta ao recorrente. Com relação às demais pretensões formuladas pelo apelante, acompanho integralmente o voto que me antecedeu, cingindo-se a presente divergência, tão-somente quanto à possibilidade de incidência da mencionada atenuante. Quanto a este aspecto, com a devida vênia do ilustre Relator não acompanho seu entendimento pois não considero cabível que determinada circunstância atenuante, qualquer que seja ela, possa levar a pena-base a limite inferior ao mínimo legal, sendo este, aliás, o posicionamento majoritariamente adotado por esta Corte, em suas duas Câmaras Criminais, e também pela dominante jurisprudência dos pretórios pátrios, inclusive dos Tribunais Superiores. A questão, que já ensejou muita polêmica no passado, hoje está praticamente pacificada com a edição da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, de 15/10/1999, que, com base em inúmeros precedentes, dirimiu as controvérsias acerca da matéria dispondo que: \"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.\" Entendo que, ao agir de forma diversa, estaria o magistrado ultrapassando os limites em que lhe é dado exercer a sua discricionariedade que, neste caso, está adstrita aos patamares mínimos e máximos das penas cominadas, em razão do próprio princípio da legalidade, por força do disposto no artigo 59, II do Código Penal. Permitir que determinada circunstância atenuante possa levar a pena-base aquém do limite mínimo previsto para o caso concreto é admitir também, por via de conseqüência, que circunstâncias agravantes possam projetá-la além do máximo, criando-se assim, um inconcebível e perigoso sistema de penas indeterminadas, que traria mais inseguranças que garantias ao réu, situação esta que, ao certo, está completamente divorciada do propósito do legislador pátrio, que, ao criar o sistema trifásico, procurou trazer ao sentenciado a certeza de que sua pena será imposta dentro de critérios previamente estabelecidos e limites que não podem ser ultrapassados, e não somente na operação final, mas em cada etapa descrita pelo artigo 68 do Código Penal. Portanto, traduz a vontade do legislador, o entendimento de que as circunstâncias legais influam sobre o resultado obtido na primeira fase da dosimetria, cujos limites, mínimo e máximo, não poderão ser ultrapassados, sendo dado somente às causas de diminuição e aumento de pena, levá-las a patamares exteriores aos cominados para o tipo em questão. Sobre a matéria, o atuante Centro de Estudos Juiz Ronaldo Cunha Campos, que enaltece esta Corte, já fez publicar, em edição comemorativa a seu primeiro ano de atividades, sob coordenação da eminente Juíza Jane Silva, uma notável compilação de artigos e estudos debatidos em seus inúmeros encontros, onde, a ilustre coordenadora da obra, em artigo de sua autoria, acerca dos aspectos da fixação da pena privativa de liberdade e multa, consignou que: \"Na segunda fase, são aplicadas, primeiramente, as atenuantes genéricas e, em seguida, as agravantes genéricas. Estão elas sempre na parte geral do Código Penal, e nenhuma diminuição ou acréscimo, pode ir aquém do mínimo ou além do máximo legal imposto pelo legislador. Entendimento diverso gera um grave perigo ao direito de liberdade de qualquer pessoa, submetida à Ação Penal, pois se de um lado torna-se admissível a diminuição abaixo do mínimo,adite-se também o aumento além do máximo, ensejando a desobediência ao princípio da legalidade da pena, colocando a punição concreta à mercê de preconceitos e ideologia dos juízes.\" (Aspectos da Fixação das Penas Privativas de Liberdade e Multa - in Questões de Direito Cíveis - Penais - Processuais - Belo Horizonte, 1997, Ed. Del Rey, p.147). No mesmo sentido, encontram-se as mencionadas decisões pretorianas: \"Não há como cogitar da atenuante quando a pena-base é fixada considerando o quantitativo mínimo previsto para o tipo. Sendo o direito uma ciência, descabe confundir institutos que têm significado próprio - o de atenuante - com o revelado pela causa de diminuição de pena. Somente em relação a esta é possível chegar-se a quantitativo inferior ao mínimo estabelecido na norma de regência\" (STF -HC 71051-4 - Rel. Marco Aurélio - DJU 9/9/94, p. 23442). \"A consideração de atenuante não pode conduzir a fixação de pena em quantidade inferior ao mínimo previsto para o tipo, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição\" (STF: RT 737/551). \"O sistema adotado pelo Código Penal impede que, estabelecida a pena-base, consideradas as circunstâncias judiciais, existindo circunstância atenuante, o juiz diminua a pena abaixo do estabelecido em lei. Portanto, fixada a pena-base no mínimo legal, mesmo levando em conta a menoridade do réu, a pena não pode ser reduzida pela quantidade inferior ao mínimo abstratamente considerado. É que as circunstâncias legais influem sobre o resultado a que se chega na primeira fase, cujos limites, mínimo e máximo, não podem ser ultrapassados. Apenas na terceira fase, quando incidem as causas de diminuição e aumento, é que aqueles limites podem ser ultrapassados. Precedentes\" (Superior Tribunal de Justiça: RSTJ 73/348). \"Conquanto haja circunstância atenuante a favor do réu, não pode esta ser aplicada se ensejar redução de pena aquém do mínimo previsto na norma incriminadora\" (TAMG: RT 732/395). Tecidas essas considerações, renovo vênia ao ilustre Juiz Relator, e divirjo, neste aspecto, de seu brilhante voto, acompanhando-o nas demais considerações, para, em conseqüência, confirmar, em sua íntegra, a sentença recorrida. É como voto. O SR. JUIZ CARLOS ABUD: Segundo a Súmula 231/99 do STJ, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. É com esse entendimento que venho decidindo tradicionalmente. Mutatis mutandis seria um absurdo admitir-se o aumento da pena acima do máximo cominado abstratamente, no caso de uma agravante. É preciso notar que, no caso das causas de aumento e diminuição de pena, os percentuais respectivos estão subestabelecidos na lei penal, ao contrário das circunstâncias agravantes e atenuantes. De resto, o operoso Procurador de Justiça oficiante, Dr. Carlos Weber Veado, demonstrou que não só o STJ, mas também o Supremo Tribunal Federal e outros tribunais estaduais têm decidido no mesmo sentido. Assim, ouso divergir do douto Relator e nego provimento ao apelo, acompanhando o eminente Revisor.