TRF 3ª REGIÃO -  APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2599 (PROC. Nº 2000.02.01.057590-6) (DJU 09.01.01, SEÇÃO 2, p. 101, J. 23.05.01) 

RELATOR    : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO VIEIRA DE CARVALHO

REVISOR    : DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO MARQUES

APELANTE  : G.L.V.

ADVOGADO: MARCELO BASTOS DE OLIVEIRA

APELADA    : JUSTIÇA PÚBLICA

MPF            : PROC. REP. CARLOS XAVIER PAES BARRETO BRANDÃO

ORIGEM     : AÇÃO PENAL N° 97.0049166-8/2. VF DE CAMPOS DOS GOYTACAZES

EMENTA

PENAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO RECOLHIMENTO. LEI 8212, ART 95, "D". LEI Nº 9.983/2000. ANISTIA. ART. 11 DA LEI Nº 9.639/98, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO. DOLO. REAL CAPACIDADE DE AGIR. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES

1 - Vem reiteradamente decidindo o Colegiado da 4ª Turma desta E. Corte pela inaplicabilidade da anistia instituída pelo parágrafo único do art 11, da Lei n ° 9639/98, face a inconstitucionalidade de tal dispositivo, como também pela inaplicabilidade de seu caput, seja via principio da isonomia ou através da analogia (TRF2, RCR n° 20000201043799-6)

2 - Já se depreendia da simples leitura do tipo do art 95, "d", da Lei n° 8212/91 - o qual substanciava delito omissivo -, na redação anterior á promulgação da Lei n° 9983/2000, que revogou tal dispositivo, que seria indispensável que os valores não recolhidos aos cofres públicos tivessem sido arrecadados pelo agente, não se punindo a simples desídia de não proceder à arrecadação e posterior repasse.

3 - Não há que se confundir o inadimplente com o sonegador fiscal, vez que, embora ambos possam ser identificados por um ponto comum, o não pagamento, impõe-se demonstrar, em relação ao último, que tenha ele agido de forma fraudulenta, sob pena de se travestir a ação penal em verdadeira execução fiscal. 

4 - A Lei 9 983/2000 inseriu o tipo no Código Penal, no Capitulo da "Apropriação lndébita", o art.168-A -"Apropriação indébita previdenciária -AC"; em vista disso, temos que passa a ser exigido o dolo específico referente ao animus rem sibi habendi (a vontade de apropriação da coisa alheia, sem pretensão de restitui-la) para configuração do delito, de modo que não demonstrado tal elemento subjetivo pela acusação, exclui-se o tipo legal. Diga-se o mesmo quando se trate de intenção do agente de desviar os valores não recolhidos à Previdência.

5. Quer se entenda o delito na modalidade de crime omissivo, nos termos do art 95, "d", da Lei n° 8212/91, quer se o examine na modalidade de apropriação indébita previdenciária, agora previsto no art 168-A do CP, se não fez o órgão acusatório por produzir qualquer prova a evidenciar que o recorrente não atuou conforme o resultado esperado pela norma penal (recolhimento do tributo), de forma livre e consciente, ou seja, não comprovou a real possibilidade de agir conforme previsão legal, tendo atuado com vontade livre e consciente de não recolher as contribuições previdenciárias junto ao INSS, ou que tenha ele atuado de forma dolosa, seja o dolo de não recolher, o dolo específico de fraudar e o dolo especifico de apropriar-se , cuja ação é exigida pelo "novo" tipo penal, resta não comprovada, nos autos, a existência do elemento subjetivo do tipo, motivo pelo qual a absolvição se impõe.

6 Recurso a que se dá provimento.