TRF 2ª REGIÃO - APELAÇÃO CRIMINAL N°2000.02.01. 053709-7 (DJU 19.06.01, SEÇÃO 2, P. 347, J. 23.03.01) 

RELATOR    : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO VIEIRA DE CARVALHO

REVISOR    : DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO MARQUES

APELANTE   : JUSTIÇA PÚBLICA

APELADA    : E.G.V.C.

ADVOGADA : CLAUDIA MARIA DA SILVA

MPF            : PROC. REP. GUSTAVO JOSÉ MENDES TEPEDINO

ORIGEM      : AÇÃO PENAL Nº 95.00.33938-2/8ª V.F.CRIMINAL-RJ

EMENTA

PENAL - NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - LEI 8.212, ART.95, "D" - LEI N° 9983/2000 - MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DOLO - NECESSIDADE - REAL CAPACIDADE DE AGIR - PRECEDENTES.

1 - Conforme se depreende da simples leitura do tipo do art.95, "d", da Lei n° 8.212/91, analisando-se a questão sob a ótica anterior à promulgação da Lei n° 9983/2000, que revogou o dispositivo legal mencionado e que entendia o delito como omissivo, é indispensável que os valores não recolhidos aos cofres públicos tenham sido arrecadados pelo agente; não se punindo a simples desídia de não se proceder à arrecadação e posterior repasse.

2 - Não há que se confundir o inadimplente com o sonegador fiscal, vez que, em ambos existe um ponto comum - o não pagamento -,porém, em relação a este último, impõe-se o demonstrativo de que tenha agido de forma fraudulenta, sob pena de se travestir a ação penal em verdadeira execução fiscal.

3 - Sob a ótica da nova Lei 9983/2000 que, revogando o dispositivo legal em análise, inseriu o tipo no Código Penal, no Capítulo da "Apropriação Indébita", no art.168-A -"Apropriação indébita previdenciária -AC", temos que volta a ser o delito da modalidade de apropriação indébita, como indica o próprio texto legar e o nomen juns, pelo que, novamente passa a ser exigido o dolo específico referente ao animus rem sibi habendi (a vontade de apropriação da

coisa alheia, sem pretensão de restituí-la), de modo que não demonstrado tal elemento subjetivo pela acusação, exclui-se o tipo legal.

4 - Dessa forma, tem-se que para a configuração do crime agora tipificado no art.168-A, do CP, por cuja prática responde a recorrida, é imprescindível a comprovação do dolo consistente na vontade de apropriar-se dos valores não recolhidos à Previdência, ou ainda, desviá-los para outros fins, sendo o animus rem sibi habendi de sua essencialidade.

5- De toda sorte, quer se entenda o delito na modalidade de crime omissivo, nos termos do art.95, "d", da Lei n° 8.212/91, quer na modalidade de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, do CP, em cuja redação se inseriu por força da Lei n° 9982/2000, não tendo produzido, in casu, o órgão acusatório qualquer prova a evidenciar que a recorrida não atuou conforme o resultado esperado pela norma penal (recolhimento do tributo) de forma livre e consciente, ou seja, não comprovou a real possibilidade de agir conforme previsão legal, tendo atuado com vontade livre e consciente de não recolher as contribuições previdenciárias junto ao INSS, ou que tenha ela atuado de forma dolosa, seja o dolo de não recolher, o dolo específico de fraudar e o dolo específico de apropriar-se, cuja ação é exigida pelo "novo" tipo penal, não tendo restado comprovado nos autos a existência do elemento subjetivo do tipo, a absolvição se impõe.

6 - Recurso a que se conhece e a que se nega provimento.