TRF 2ª RGIÃO - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2000.02.01.048748-3 (DJU 23.03.2001, SEÇÃO 2, p. 146) 

RELATOR      : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO VIEIRA DE CARVALHO

REVISOR      : DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO MARQUES

APELANTE    : C.J.S.

ADVOGADOS: ALTYR PEREIRA DA SILVA E OUTROS

APELADA      : JUSTIÇA PÚBLICA

MPF               : PROC. REP. ALEX AMORIM DE MIRANDA

ORIGEM        : AÇÃO PENAL Nº 98.06.00935-5/ VF-NOVA FRIBURGO-RJ

EMENTA

PENAL - NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - LEI 8.212, ART. 95, "D" - LEI Nº 9.983/2000 - ANISTIA - CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 11 DA LEI Nº 9.639/98 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DOLO - NECESSIDADE - REAL CAPACIDADE DE AGIR - PRECEDENTES.

I- Vem reiteradamente decidindo ente Colegiado, a unanimidade, pela impossibilidade da concessão da anistia instituída pelo parágrafo único do art.11, da Lei nº 9.639/98, face a sua inconstitucionalidade, assim como a aplicação extensiva de seu capar, seja via princípio da isonomia ou através da analogia (TRF2, RCR nº 2000.02.01.043799-6, Rel. Des. Fed. Rogério Vieira de Carvalho, T4, um., j.16/08/2000).

2- Conforme se depreende da simples leitura do tipo do art.95, "d", da Lei nº 8.212/91, analisando- se a questão sob a ótica anterior à promulgação da Lei nº 9983/2000, que revogou o dispositivo legal mencionado e que entendia o delito como omissivo, é indispensável que os valores não recolhidos aos cofres públicos tenham sido arrecadados pelo agente, não se punindo a simples desídia de não se proceder à arrecadação e posterior repasse.

3- Não há que se confundir o inadimplente com o sonegador fiscal, vez que, em ambos existe um ponto comum - o não pagamento -, porém, em relação a este último, impõe-se o demonstrativo de que tenha agido de forma fraudulenta, sob pena de se travestir a ação penal em verdadeira execução fiscal.

4- Sob a ótica da nova Lei 9983/2000 que, revogando o dispositivo legal em análise, inseriu o tipo no Código Penal, no Capítulo da "Apropriação Indébita", no art.168-A - "Apropriação indébita previdenciária - AC", temos que volta a ser o delito da modalidade de apropriação indébita, como indica o próprio texto legal e o nomen juris, pelo que, novamente passa a ser exigido o dolo específico referente ao animas rem sibi babendi (a vontade de apropriação da coisa alheia, sem pretensão de restituí-la), de modo que não demonstrado tal elemento subjetivo pela acusação, exclui-se o tipo legal.

5- Dessa forma, tem-se que para a configuração do crime agora tipificado no art. 168-A, do CP, por cuja prática responde a recorrida, é imprescindível a comprovação do dolo consistente na vontade de apropriar-se dos valores não recolhidos à Previdência, ou ainda, desviá-los para outros fins, sendo o animas rem sibi habendi de sua essencialidade.

6- De toda sorte, quer se entenda o delito na modalidade de crime omissivo, nos termos do art. 95, "d", de Lei nº 8.212/91, quer na modalidade de apropriação indébita previdenciária, previsto no art.168-A, do CP, em cuja redação se inseriu por força da Lei nº 9.982/2000, não tendo produzido, in casu, o órgão acusatório qualquer prova a evidenciar que o recorrente não atuou conforme o resultado esperado pela norma penal (recolhimento do tributo) de forma livre e consciente, ou seja, não comprovou a real possibilidade de agir conforme previsão legal, tendo atuado com vontade livre e consciente de não recolher as contribuições previdenciárias junto ao INSS, ou que tenha ele atuado de forma dolosa, seja o dolo de não recolher, o dolo específico de fraudar e o dolo específico de apropriar-se , cuja ação é exigida pelo "novo" tipo penal, não tendo restado comprovada nos autos a existência do elemento subjetivo do tipo, a absolvição se impõe.

7- Recurso a que se dá provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, em dar provimento, nos termos do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 22 de novembro de 2000.