PROCED.: SANTA CATARINA RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
PACTE. : J.I.G.
PACTE. : L.A.N.
IMPTE. : J.S.F.
COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DECISÃO: Trata-se de habeas corpos, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de idêntico processo, denegou o writ aos ora pacientes, em acórdão assim ementado (fls. 31): "PROCESSUAL PENAL FLAGRANTE PREPARADO. AFERIÇÃO. HABEAS CORPUS. VIA INADEQUADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO. CRIME EM TESE. 1 -Aferir a ocorrência de flagrante preparado é intento não condizente com a via angusta do habeas corpus, pois demanda acurada exame fático-probatório. 2 -Conforme luzidia corrente doutrinária e jurisprudencial, a justa causa apta a autorizar o trancamento da ação penal é aquela perceptível ictu oculi, onde a ilegalidade é patente e evidenciada pela simples enunciação dos fatos a demonstrar a ausência de qualquer elemento indiciário que d base à acusação. No entanto, se há descrição pelo MP de crime em tese, com apoio em inquérito policial, impõe-se o prosseguimento da ação. 3 -Ordem denegada. (grifei) O E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por sua vez, ao também repelir os fundamentos de idêntica impetração, deduzida em favor dos ora pacientes, proferiu decisão que restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 53): "PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO AÇÃO PENAL - CASO DE FLAGRANTE ESPERADO E NÃO PROVOCADO. ORDEM DENEGADA. Não há que se falar em flagrante forjado ou preparada se a autoridade policial não instiga os agentes à prática delituosa, mas, quando previamente conhecida a iniciativa dolosa, a eles dá o ensejo de iniciar a execução, e, com as devidas precauções, prende-os. Se o fato em tese configura ilícito penal, e se existem indícios de autoria, não se cogita de falta de justa causa para o processo penal, pol1anto não há como se cogitar do trancamento da ação." (grifei) Postula-se, na presente sede processual, "o trancamento da ação penal deferindo-se a expedição do competente alvará de soltura em favor dos suplicantes" (fls. 10), eis que, segundo sustenta o ora impetrante, seria "nulo o processo, ante a ocorrência de flagrante preparado, que configurou o crime impossível" (fls.10 - grifei). Passo a apreciar o pedido de medida liminar formulado pela parte impetrante. E, ao fazê-lo, entendo - consideradas as razões expostas tanto pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, como pelo E. Superior Tribunal de Justiça - que parecem inocorrer, na espécie, os pressupostos necessários ao acolhimento da postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual. Com efeito, todos sabemos - e disso constitui expressiva evidência a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal - que não há crime quando a preparação do flagrante torna impossível a sua consumação. O delito de ensaio, também denominado delito de experiência ou crime provocado, constitui modalidade de crime putativo, cuja noção conceitual põe em destaque a absoluta impossibilidade de execução do à to delituoso, consoante assinala o magistério da doutrina (DAMÁSIO E. DE JESUS, "Código Penal Anotado", p. 150, 1995, Saraiva, v.g.). (No caso concreto, parece emergir dos autos que teria inocorrido, por parte dos organismos policiais, qualquer medida que traduzisse, direta ou indiretamente, induzimento ou instigação à prática delituosa que o Ministério Público atribuiu aos ora pacientes. Na realidade, os autos parecem refletir situação caracterizadora de flagrante esperado, posto que a Polícia apenas realizou, em virtude de prévia cientificação, o acompanhamento do processo executivo de uma atividade delituosa espontaneamente promovida pelos agentes criminosos. Os ora pacientes, portanto, não teriam sido induzidos, nem estimulados à prática delituosa, conforme bem assinalou o E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (fls. 53): "Não há que se falar em flagrante forjado ou preparado se a autoridade policial não instiga os agentes à prática delituosa, mas, quando previamente conhecida a iniciativa dolosa, a eles dá o ensejo de iniciar a execução, e, com as devidas precauções. prende-os." (grifei) Esse entendimento ajusta-se à orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame de questões virtualmente idênticas à suscitada na presente causa (RTJ 105/573 - RTJ 108/158 - RTJ 108/174 - RTJ 120/1160, v.g.): "Não configura situação de flagrante preparado o contexto em que a Polícia, tendo conhecimento prévio do fato delituoso, vem a surpreender, em sua prática, o agente que, espontaneamente, iniciara o processo de execução do iter criminis. A ausência. por parte do organismos policiais, de qualquer medida que traduza, direta ou indiretamente, induzimenta ou instigação à pratica criminosa executada pelo agente descaracteriza a alegação de flagrante preparado, inobstante a intervenção ulterior da Polícia, lícita e necessária, destinada a impedir a consumação do propósito infracional do delinquente." (RTJ 132/1187, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Foi por essa razão que o E. Superior Tribunal de Justiça, no acórdão questionado na presente causa, vislumbrou a ocorrência, na espécie, de situação caracterizadora de justa causa, apta a legitimar a persecutio criminis que foi instaurada contra os ora pacientes (fls. 31/35). Vê-se, pois, e em juízo de mera delibação, que parece inocorrer, no caso, a alegada hipótese do delito de ensaio. Sendo assim, pelas razões expostas, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, indefiro o pedido de medida liminar formulado pelo ora impetrante. 2. Prestadas as informações pelo órgão ora apontado como coator (fls. 30/37) e cumpridas as determinações constantes do despacho exarado a fls. 24, ouça-se a douta Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 09 de agosto de 2002. Ministro CELSO DE MELLO Relator