TRF 2ª REGIÃO - HABEAS CORPUS Nº 1999.02.01.058430-7/RJ (DJU 16.11.2000, SEÇÃO 2, p. 278) 

RELATOR       : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO VIEIRA DE CARVALHO

IMPETRANTE: ELSON JOSÉ APECUITA E OUTRO

IMPETRADO  : JUÍZO FEDERAL DA 6ª VARA CRIMINAL

PACIENTE     : LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES

ADVOGADO   : ELSON JOSÉ APECUITA E OUTRO

MPF               : PROC. REP. MAGNUS AUGUSTUS ALBUQUERQUE

ORIGEM        : PROCESSO Nº 94.0040558-8/6ªVF.CRIMINAL/RJ

EMENTA

DIREITO PENAL - HABEAS CORPUS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - ART.1º, II, DA LEI Nº 8.137/90 - ILICITUDE DA PROVA - TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - INÉPCIA DA DENÚNCIA - DESCABIMENTO - EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - PENDÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - SOBRESTAMENTO DA AÇÃO PENAL E DA PRESCRIÇÃO - ART. 116, I, DO CP. 

1. Em sede de habeas corpus, saber-se se o material probatório carreado aos autos foi obtido de forma indevida, contraria os ditames constitucionais, bem como se será, eventualmente utilizado como supedâneo de um decreto condenatório, implicaria em um mesmo momento violar duas normas constitucionais. A primeira que inviabiliza a utilização do remédio heróico como meio para se obstaculizar o manejo da ação penal, o que só é admitido excepcionalmente naquelas hipóteses estritas que não se apresentam, bem como o princípio do juiz natural, vez que, estaria esta Corte se substituindo à manifestação do Juízo de primeiro grau, sem que tivesse este tido a oportunidade de realizar o balanceamento das provas, acarretando uma supressão de instância.  

2. Afigura-se também impossível, na via estreita do writ, analisar a questão da ilicitude por derivação levantada, em vista da impossibilidade de realizar qualquer, dilação probatória por este meio. Improsperável o argumento de inépcia da exordial acusatória, porquanto, de sua leitura (fls.67170), infere-se que vem esta revestida da justa causa formal, descrevendo fato típico e antijurídico, consagrado no ordenamento jurídico pátrio.  

3. A conclusão do procedimento administrativo fiscal não é condição de procedibilidade das ações penais instaurados por crime contra a ordem tributária. Todavia, a procedibilidade autônoma, que diz respeito ao curso procedimental, não se confunde com condenação autônoma, visto que, se inexistir a conformação legal e material do tributo, não poderá haver crime de sonegação fiscal de obrigação tributária não nascida ou crédito pertinente excluído, ou seja, não se pode admitir a condenação em processo criminal pela prática de qualquer um dos delitos tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90 antes da confirmação da efetiva ocorrência de sonegação fiscal, que é o objeto material dos tipos e deve ser apurada em procedimento administrativo fiscal onde se proporcione direito de defesa ao contribuinte. 

4. O recurso administrativo é questão prejudicial heterogênea, condicionante do reconhecimento ou não do tipo penal imputado ao paciente. Nessa ordem de idéias, ao fazer o inciso I, do art 116 do Estatuto Repressivo referência à figura do processo, quer dizer que, no hodierno contexto constitucional, deve ser o termo entendido como abrangente do processo judicial e administrativo, a teor do art. 5º, LV, da Carta Magna, admitindo-se portanto que possa o processo administrativo em curso, ter o condão de gerar a suspensão da prescrição penal.  

5. Sendo, eventualmente, bem sucedido na órbita administrativa, por estar ampara-lo por uma decisão judicial que suspendeu o curso da ação penal, o paciente não terá quaisquer direitos prejudicados designadamente, o do art. 34, da Lei nº 9.249/95 pois, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se posicionar na direção de que, excepcionalmente, o pagamento após o recebimento da denúncia, sendo o quantum conhecido em época posterior, pode gerar a extinção da punibilidade, sendo o réu intimado para o recolhimento respectivo (STJ, RIIC nº 7155/SP).  

6. Neste panorama processual, em síntese, resta assentado, por um lado que não pode ser o paciente prejudicado em seu direito de debater na esfera administrativa se é ou não devedor do crédito reclamado, para que possa, sendo o caso, invocar a norma do art 34, da Lei nº 9.249/95; por outro lado, também não pode a Sociedade na figura do Ministério Público ser alijada da possibilidade de deflagrar uma ação penal em razão de um pretenso crime fiscal que teria se consumado, o que poderia ficar comprometido pela ocorrência superveniente da prescrição da pretensão punitiva.  

7. Ordem parcialmente concedida para determinar o sobrestamento da ação penal bem como da respectiva prescrição, até que seja ultimado o procedimento administrativo fiscal, resguardando-se ao Juízo a livre apreciação de todo o procedimento quando do prosseguimento da ação penal.  

ACÓRDÃO 

Vistos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, em conceder parcialmente a ordem, para determinar o sobrestamento da ação penal bem como da respectiva prescrição, até que seja ultimado o procedimento administrativo fiscal, nos termos do voto do Relator. Vencido o Desembargador Federal Fernando Marques.

Rio de Janeiro, 26 de setembro de 2000.