RESUMO: O presente artigo propõe uma análise teórica e empírica do direito à educação, utilizando o recorte dos estabelecimentos prisionais. Buscará, assim, verificar o abismo existente entre a realidade da educação prisional e a legislação e doutrina referente à garantia deste direito social constitucionalmente previsto. Para isso se utilizará de pesquisa jurisprudencial realizada nos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior de Justiça) e de documentos de órgãos internacionais de direitos humanos e organizações da sociedade civil; para verificar como se dá o fornecimento do acesso à educação nos espaços prisionais, sua aplicabilidade e as possibilidades de efetivação do mesmo.

Palavras-chave: Educação nas prisões. Efetividade. Direitos Humanos.

1. Introdução

O objetivo do presente trabalho é demonstrar que o argumento da Tripartição dos Poderes, tão utilizado para negar provimento às demandas sociais, não passa de uma restrição inadequada, criada a partir de uma leitura equivocada e descontextualizada da supracitada teoria. Tal aplicação simplista da teoria, somada a uma tradição do que Virgílio Afonso da Silva chama de sincretismo metodológico, acaba por mitigar a atuação do Poder Judiciário, constituindo-se óbice à atuação judicial na tutela de direitos fundamentais.

No caso do sistema carcerário, conhecido por sua invisibilidade social no que tange a prestação de direitos sociais e até mesmo direitos individuais, analisaremos a atuação dos Poderes Públicos a partir do recorte do fornecimento educacional nas prisões, seus limites e avanços.Porém, antes de tratarmos do tema em si, necessitamos estabelecer alguns conceitos e premissas basilares que conduzirão nossa intervenção na seara das (tão discutidas) políticas públicas no sistema carcerário.

2. A Prisão

A prisão, cadeia ou cárcere é o espaço institucional que simboliza o direito de punição do Estado.  Desde que fora implantada no Brasil ela teve diferentes utilizações, servindo desde alojamento de escravos e ex-escravos, a abrigo de crianças e adolescentes abandonados e/ou infratores ou doentes mentais.

Segundo Regina Célia Pedroso:

A análise da dinâmica da existência do preso e das prisões está diretamente ligada à constituição do poder de Estado. O criminoso ameaça as instituições legais com seu comportamento anormal, infringindo regras estabelecidas para o bom ordenamento social, tendo no castigo a sua forma de punição. O Estado utiliza suas atribuições penais para circunscrever, ou melhor, “desterritorializar” o criminoso do convívio dos demais. O espaço da prisão é, por esta razão, construído para esse fim: um território novo, com regras novas. (PEDROSO, 2003.)

Com o encarceramento espera-se a punição e a reeducação do infrator simultaneamente à proteção da sociedade, dentro da idéia de prisão enquanto prevenção. Tanto que Sá relaciona o tempo de encarceramento à gravidade da infração:

Ao ser atingido em sua liberdade, pela condenação, o sentenciado está sendo privado de certa quantidade de um definido bem jurídico, a liberdade, correspondente a dias, meses ou anos de prisão. O tempo de privação de liberdade ou estada na prisão é proporcional ao mal produzido pela ação ou omissão criminosa.(SÁ, 1996)

Analisando a prisão através dos séculos vemos que o sistema punitivo-repressivo sofreu diversas modificações a partir do século XVIII, afinal as práticas de tratamento do réu como a condenação à morte na fogueira e os castigos físicos foram substituídos pela pena privativa de liberdade, surgindo ai o esboço do sistema penitenciário como conhecemos atualmente.

No Brasil a pena da prisão foi regulamentada pela Constituição do Império do Brasil de 1824, sofrendo o acréscimo de diversas leis, decretos e códigos. As principais mudanças ocorridas no sistema prisional brasileiro se referem ao direito reservado para a defesa do acusado: à conduta policial relativa ao aprisionamento do réu e aos e aos direitos elementares que impediriam, ao menos teoricamente, os excessos da lei.

Com advento da República, a Constituição passou a ser o novo estatuto regulador, alterando o sistema de penalidades existente, abolindo as penas de morte, de desterro e de galés e adotando a prisão celular como base do novo regime político, mais condizente com os objetivos republicanos do governo. Infelizmente, apesar destas modificações paradigmáticas das penas, os estabelecimentos prisionais ainda estão muito aquém dos objetivos da pena e do Estado Democrático de Direito que o Brasil se propõe a ser.

3. O Sistema Carcerário Brasileiro

No Brasil, a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210 de 1984), de conteúdo garantista[1] , é a responsável pela consagração de um extenso rol de direitos e consoantes com as principais recomendações internacionais na área. Dispondo sobre os direitos como saúde, educação, assistência social, exercício do trabalho e de atividades intelectuais, ela trata também da obrigação do Estado em oferecer condições materiais à execução desses direitos. Ocorre que analisando o sistema prisional brasileiro, nos deparamos com um histórico de omissões estatais no que diz respeito à implantação de políticas públicas relacionadas aos presos e suas peculiaridades.

Os encarcerados no Brasil são submetidos a uma condição de invisibilidade, condição essa que, ao mesmo tempo em que é sintomática, legitima e intensifica as marcas de desigualdades econômicas, raciais e de gênero aos quais estas pessoas eram e são submetidas na sociedade brasileira. Tal invisibilidade ocorre a despeito do crescente aumento no número de indivíduos que se encontram no sistema prisional.

Conforme o Terceiro Relatório Nacional de Direitos Humanos[2] , de 2002 para 2005, a taxa de encarceramento no país aumentou de 178,3 presos por 100 mil habitantes para 198,3 (um aumento de 9,2%), sendo registrados aumentos de 33,9% na região Norte, de 29,8% no Centro-Oeste, de 24,8% no Sul e de 23,1% no Nordeste. No Sudeste, no mesmo período, houve uma redução de 5,4% da taxa de encarceramento, apesar de aumentos de 21,7% no Espírito Santo e de 22,0% no Rio de Janeiro. São Paulo e Minas Gerais registram reduções na taxa de presos por 100 mil habitantes, de 3,3% e 60,3% respectivamente – mas Minas Gerais deixou de informar o número de presos sob custódia da polícia[3] em 2005.

As omissões são tantas que em dezembro de 2007, foi criado por Decreto Presidencial[4] o Grupo de Trabalho interministerial: Reorganização e Reformulação do Sistema Penitenciário Feminino. Grupo cuja finalidade era a de “elaborar propostas para a reorganização e reformulação do Sistema Prisional Feminino”. O GT acabou por constatar o evidente que as conquistas no campo de Direitos Humanos, ocorridas ao longo do século XX, não se estenderam ao sistema prisional brasileiro, o qual ainda mantém homens e mulheres sem condições mínimas de sobrevivência. Constatação esta, que somada aos dados do Sistema de Informações Penitenciárias (INFOPEN[5] ) e do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), nos mostra o quão nosso modelo de punição está aquém de um ideal de ressocialização e prevenção[6] .

Afinal, estas pessoas que se encontram privadas de seu bem maior que é a liberdade, acabam sofrendo diversas outras privações de direitos fundamentais, privações estas que não são, nem devem ser concernentes à finalidade da pena, até porque, nossa Carta magna veda penais cruéis em seu artigo 5º, XLVII.

Com relação ao direito à educação, recorte que utilizaremos no presente estudo, dados do DEPEN nos mostram que “entre as mulheres presas, 65% ou são analfabetas ou não possuem o ensino fundamental completo, em contrariedade ao que assegura o artigo 18 da LEP, que estabelece a obrigatoriedade até esse nível de escolaridade, como assistência devida às pessoas detidas” (BRASIL, 2008). Vemos, assim, que a grande maioria das mulheres em situação prisional, não tem acesso à oferta educacional.

A educação, considerada extramuros um direito público subjetivo, de eficácia plena e aplicação imediata, intramuros não passa de benesse e concessão. Tanto que levantamento realizado pelo Ministério da Justiça em 2004 mostra que somente 18% da população carcerária realizavam atividades educacionais. No Estado de São Paulo, dados do IBGE, apontam que em 2002, 45% da população não havia completado o ensino fundamental.

Importante esclarecermos a dificuldade de dados atualizados e seguros quanto o fornecimento educacional, uma vez que muitos presídios não alimentam seu sistema de informação com freqüência.

4. A concretização de direitos sociais

Sendo a educação um direito social, necessário se faz fazer uma rápida análise de como se deu e se dá a concretização deste tipo de direito.

Com a Revolução Industrial (que trouxe a luz diversas demandas trabalhistas, quando das massas operárias e o movimento sindical assumiram relevância social), e o início da chamada 2ª Era dos Direitos[7] (dos direitos econômico-sociais), o Estado, agora chamado Estado Social de Direito constituiu uma inovação no paradigma do Estado Liberal, pois mudou de sua postura negativa (de abstenção) para uma postura positiva (de prestação), mudança que veio alterar a concepção de Estado e das suas finalidades.

A característica prestacional, somada às ondas de expansão de direitos, do acesso à justiça e do início do chamado Neoconstitucionalismo, vem nos mostrar que nossa Constituição, mas do que uma norma jurídica superior, obrigatória para todos e de aplicação imediata é uma Constituição Dirigente, que prevê não só normas estruturais e organizacionais, mas também princípios e finalidades do Estado. Sendo aquilo que Dalmo Dallari chama de repositório fundamental e expressão dos valores jurídicos e da ordem jurídica de um povo.

O Estado Brasileiro têm dentre os objetivos fundamentais, constantes no artigo 3º, “I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”, objetivos estes juridicamente vinculantes para todos os órgãos estatais O que nos leva a concluir que o nosso Estado Democrático Social de Direito, destina-se a assegurar o exercício de direitos sociais e individuais, direitos estes fundamentais.

Tal necessidade de uma postura ativa do Estado, normalizada constitucionalmente, nos leva a refletir sobre os papeis de cada um dos Poderes estatais e suas funções, visto estes serem essenciais à idéia democrática e a garantia de efetivação de direitos.

4. O Estado e a Separação de Poderes: reflexos da transição do Estado Liberal para o Estado Social

Antes de adentrar propriamente na função jurisdicional, na efetivação dos direitos, vamos analisar os pressupostos teóricos fundamentadores do Estado e para isto vamos ao auxílio dos clássicos.

Sendo o Estado moderno concebido no fim do século XVII como uma “organização necessariamente rígida e estática, porque o desafio político da época consistia em abolir o absolutismo monárquico, pela despersonalização do poder” (COMPARATO, 1997), era necessária a norma geral e abstrata para substituir a vontade individual do governo absolutista.

Este Estado Moderno buscava a segurança individual, valor este, nas palavras de Konder Comparato, essencialmente estático e conservador, que buscava a preservação da vida, da liberdade e da propriedade. A partir daí temos a origem dos Poderes Legislativo e Executivo, bem como dos governos.

A lei aparece para Locke e Montesquieu como regra geral e suprema de conduta, não sujeita a adaptações ou alterações (imutável), concepção restritiva que vinha limitar o poder estatal, o que, Montesquieu buscou com o mecanismo da separação dos poderes, condicionando, assim, a liberdade dos cidadãos à divisão das funções do Estado.

Importante a observação de Dalmo de Abreu Dallari de que a “teoria foi consagrada em momento histórico no qual se pretendia o enfraquecimento do Estado e a sua restrição na esfera de liberdade individual” (DALLARI, 1991). Assim, a separação dos poderes serviu para refrear a interferência da realeza nas decisões dos juízes[8] .

Dallari também nos lembra que Montesquieu “exerceu a magistratura. Entretanto, o seu acesso às funções judicantes operou-se hereditariamente. Assim é que Montesquieu herdou de um tio, no ano de 1716, o cargo de membro do Parlement de Bordeaux, órgão judiciário coletivo, cargo que acabou vendendo por necessidade financeira e porque não nutria qualquer interesse pela atividade.” (DALLARI, 1991)

A transição entre o Estado Liberal e o Estado Social promoveu substancial alteração na concepção de Estado e sua finalidade. Concepção esta que segundo Oswaldo Canela Junior mudou de feição: “e assim a teoria da separação dos poderes (art.2º da CF brasileira) muda de feição, passando a ser interpretada da seguinte maneira: o estado é uno e uno é seu poder. Exerce ele seu poder por meio de formas de expressão (ou Poderes). Para racionalização da atividade estatal, cada forma de expressão do poder estatal exerce atividade específica, destacada pela Constituição. No exercício de tais funções é vedado às formas de expressão do poder estatal interferências recíprocas: é este o sentido da independência dos poderes.” (CANELA, 2011)

A teoria de Separação dos Poderes não pode ser um fim em si mesma devendo estar estritamente ligada às finalidades do estado. Afinal, assim como ocorre a alteração das finalidades estatais, a concepção da teoria também se altera: “No Estado liberal, o objetivo da teoria da separação dos poderes, consoante já assentado era o de evitar a concentração do poder estatal, a fim de que os direitos fundamentais de primeira geração fossem assegurados. O estado, na premissa liberal, é um elemento catalisador do poder, instrumento para a sua contenção, em estrito respeito à liberdade individual”(DALLARI, 1991).

Já no “Estado social, este objetivo permanece, mas se lhe é acrescentado o desiderato de realização dos direitos fundamentais de segunda e outras gerações; com o propósito de se assegurar a igualdade substancial entre os cidadãos. De uma conduta meramente negativa, o Estado assume, também, uma conduta pró-ativa” (DALLARI, 1991).

Deste modo, ao tratarmos das esferas de competência de cada Poder, devemos nos recordar do momento histórico no qual ela foi desenvolvida, no qual se objetivavam restrições ao poder estatal e a consequente abstenção na esfera das liberdades individuais. O princípio da Separação do Poderes servia “refrear a contínua interferência da realeza nas decisões dos juízes”, uma vez que os reis ingleses tinham “influência direta na composição e na atuação dos órgãos jurisdicionais, não raras vezes tentavam intervir nas decisões exaradas nos casos concretos de maior relevância, a fim de que certas orientações do Parlamento não fossem adotadas” (CANELA, 2011); não podendo ser utilizado e aplicado, sem as devidas adaptações, afinal, atualmente vivemos em um Estado Social de Direito que busca a implementação de direitos sociais e do well-fare state, devendo, deste modo, todos os Poderes conjunta e harmonicamente, atuarem na garantia e efetivação de tais direitos.

5. Função Jurisdicional e suas transformações: O fundamento constitucional do controle dos programas de ação do Estado

Conforme já mencionamos, apesar das Constituições Liberais procurarem a “inação” estatal, a Revolução Industrial e o “movimento das coisas” passou a exigir mais ação estatal, sendo necessário um planejamento estratégico, no qual devem ser escolhidos fins e objetivos comuns, além dos instrumentos e meios para alcançá-los.

O Estado Contemporâneo, assim, passou a ter legitimidade e capacidade para realizar objetivos predeterminados, de modo que a reoganização da atividade estatal em função de finalidades coletivas torna-se indispensável, sendo atribuição dos Poderes Públicos propiciar condições básicas ao alcance da igualdade social.

Segundo Maria Paula Dallari, “os direitos sociais representam uma mudança de paradigma no fenômeno do direito, a modificar uma postura abstencionista do Estado para o enfoque prestacional, característico das obrigações de fazer que surgem com os direitos sociais” (BUCCI, 2006), direitos estes classificados como “direitos-meio” de fruição de direitos de primeira geração[9] e demais direitos. Esta passagem de modelos estatais faz necessário um reexame da tradicional classificação dos Poderes estatais, pois diferentemente do modelo constitucional clássico, no qual o Legislativo é tido como um Poder Supremo, a legitimidade estatal passa a fundar-se na realização de finalidades coletivas (a serem concretizadas programadamente através de políticas públicas ou programas de ação governamental), as quais devem ser realizadas coletivamente por todos os Poderes.

Assim, seguindo este novo modelo de Estado as Constituições do Estado Dirigente impõe objetivos ao corpo político, os quais devem orientar todo o funcionamento do Estado e organização da sociedade, tais quais os objetivos do art. 3º da Carta Magna de 1988; Objetivos, estes, juridicamente vinculantes para todos os órgãos estatais, o que vem por quebrar o dogma do Estado Liberal da atividade legislativa preponderante sobre os demais poderes e o dogma da atividade jurisdicional “prestada por um juiz que representava apenas la bouche de la loi” (GRINOVER, 2009).

A professora Ada Pellegrini Grinover relembra que “no Brasil, durante muito tempo os tribunais auto-limitaram-se, entendendo não poder adentrar o mérito do ato administrativo” (GRINOVER, 2009). Tendo a Lei da Ação Popular aberto ao Judiciário a possibilidade de apreciação do mérito do ato administrativo nos casos dos artigos 4º, II, b, e V, b, da Lei n.4.717/65.

A Constituição de 1988 acabou por ampliar o instituto, quando em seu artigo 5º, inciso LXXIII previu que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Cândido Dinamarco entende que foi a ação popular que abriu caminho ao Judiciário para o controle de mérito do ato discricionário a partir do momento em que ela desmistificou o dogma da “substancial incensurabilidade do ato administrativo” (GRINOVER, 2009)

Como já mencionado anteriormente, a Constituição de 1988 fez mais ao fixar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil em seu artigo 3º, pois para atingir tais objetivos (acrescendo-se a eles o princípio da prevalência dos direitos humanos, previsto no artigo 4º, II da CF) o Estado deve se organizar no facere e praestare, modificando a realidade social. Tanto que para Oswaldo Canela Jr. “cabe ao Poder Judiciário investigar o fundamentos de todos os atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na Constituição (art. 3º da CF brasileira)” (CANELA, 2011) havendo, portanto, a necessidade de uma postura do Judiciário mais ativa e comprometida socialmente.

Vemos assim, que as políticas governamentais são judiciáveis, tendo o juízo de constitucionalidade o objetivo de confrontar as políticas governamentais, seus objetivos constitucionalmente vinculantes e as regras que estruturam seu desenvolvimento. Ada Pellegrini afirma ainda que “o controle de constitucionalidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário, assim, não se faz sob o prisma da infringência frontal à Constituição pelos atos do Poder Público, mas também por intermédio do cotejo desses atos com os fins do Estado”.  Quanto a inconstitucionalidade de uma política pública, esta pode ocorrer em razão de sua finalidade ou em razão dos instrumentos escolhidos para a sua concretização. Ela pode ser tanto comissiva quanto omissiva, sendo os efeitos jurídicos de uma decisão que fulmina de inconstitucionalidade uma política pública atingiria todas as leis e atos normativos executórios (efeito ex nunc), sendo desejável que esta tivesse além deste efeito desconstitutivo, a natureza injuntiva ou mandamental.

Em relação ao controle de políticas públicas pelo Judiciário não podemos esquecer a advertência de Ronald Dworkin de que o princípio democrático é igualmente, limitador das decisões políticas dos magistrados, de forma que ao passo em que contribuem para a realização da democracia, os juízes estão igualmente limitados por ela (CANELA, 2011).

Cumpre também lembrarmos de que o âmbito da independência do Poder Judiciário, o princípio da inafastabilidade, afinal, “se toda e qualquer lesão, ou ameaça de lesão, a direito viabiliza o exercício do direito de ação (CF, art.5º, XXXV), não poderá o Poder Judiciário restringir o acesso das partes ao processo por fundamentos externos ao sistema do Direito Processual. Em sendo, independente, o Poder Judiciário vincula-se tão somente aos objetivos do Estado (CF, art.3º), de tal forma que não poderá paralisar sua atividade por invocação do fator econômico” (CANELA, 2011).

Afinal, partindo do pressuposto de que a Constituição é sistêmica e seu conteúdo integrado, sempre que nos deparamos com tal alegação, devemos também nos recordar de outros princípios como a prevalência dos direitos humanos (art.4º II, da CF), a igualdade (5º, da CF), a legalidade (5º, II, da CF), entre outros, como os princípios setoriais da administração pública (art. 37, da CF), os quais acabam por mitigar qualquer aplicação rigorosa da Separação dos Poderes.

Concluímos, assim, que a constante afirmação de que o Poder Judiciário não tem competência para julgar questões políticas, devido a divisão de Poderes, deve ser desde já rechaçada.

5. O direito Social à Educação

O direito à educação, direito público subjetivo, é considerado para a maior parte da doutrina e da jurisprudência como sendo direito de eficácia plena e aplicação imediata. Tanto que nos julgados do STF percebemos a inexistência de limites (tão invocados para a aplicação de direitos sociais) quando tratamos da saúde e da educação.

Como exemplo o acórdão prolatado em Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 410.715-5/SP, no qual o Ministro Celso de Melo se pronunciou da seguinte forma:

Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório –mostra-se apta a comprometer a eficácia e integridade de direitos sociais e culturas impregnados de estatura constitucional.(...)

Esse caráter de fundamentalidade, de que se acha impregnado o direito à educação, autoriza a adoção, pelo Judiciário, de provimentos jurisdicionais que viabilizem a concreção dessa prerrogativa constitucional, mediante utilização, até mesmo, quando for o caso de medidas extraordinárias que se destinam (...) a tornar efetivo (...) o atendimento dos direitos prestacionais que congregam os valores inerentes à dignidade da pessoa humana, como é o caso do direito a educação. (SÃO PAULO, STF, RE. 410.715-5, Rel.Min. Celso de Melo, 2005)

Infelizmente, quando tratamos sobre o direito à educação dos que se encontram privados de liberdade, nem a eficácia plena, nem a aplicabilidade imediata parecem valer.

Em Relatoria Nacional para o Direito Humano à Educação, a relatora Denise Carreira, verificou em sua missão realizada entre outubro de 2008 e abril de 2009, que o oferecimento educacional nas unidades prisionais: “é descontínuo e atropelado pelas dinâmicas e lógicas da segurança; é muito inferior à demanda pelo acesso à educação, geralmente atingindo de 10% a 20% da população encarcerada nas unidades pesquisadas; e quando existente, em sua maior parte sofre de graves problemas de qualidade apresentando jornadas reduzidas, falta de projeto pedagógico, materiais e infraestrutura inadequados e falta de profissionais de educação capazes de responder às necessidades educacionais dos encarcerados.” (CARREIRA, 2009)

No Estado de São Paulo, onde existem cerca de 147 unidades prisionais e 158.447 encarcerados, representando 38% da população carcerária do país, a grande maioria dos encarcerados/as possui ensino fundamental incompleto, enquanto o atendimento educacional no estado atinge cerca de 8,29% da população encarcerada.

Cumpre mencionar que em São Paulo, a educação no sistema prisional é de responsabilidade da Fundação Prof. Dr. Manoel Pedro Pimentel-FUNAP, fundação estadual de direito público vinculada à Secretaria da Administração Penitenciária - SAP, mas desvinculada da Secretaria de Educação, não havendo, assim, um plano político-pedagógico para os encarcerados, a continuidade de estudo de uma unidade para outra, e até mesmo a possibilidade de validação do nível/ano cursado dentro das prisões, nas escolas “extra muros”, para que o egresso possa, assim, permanecer estudando. A isso soma-se a precarização do ensino ministrado, o qual é desenvolvido por  educadores temporários e monitores(as) presos(as) (encarcerados selecionados por critérios de conhecimento, escolaridade e comportamento), isto, é claro, quando é ministrado, e não substituído por trabalhos manuais ou orientação religiosa.

Quanto os dados do perfil “educacional” do preso, interessante observar dados fornecidos pela FUNAP e pelo Infopen:

Fonte: Funap (2002b, slides 18 e 19) - “Perfil do Preso no Estado de São Paulo”

Sistema Integrado de Informações Penitenciárias – InfoPen-Referência:12/2010

Percebemos assim, que, muitos daqueles que serão “resocializado” através da pena, não chegaram a ser socializados, tendo trajetórias escolares estramamente deficitárias e incompletas.

6. Políticas Públicas: um difícil conceito

O conceito de política como programa de ação somente recentemente passou a ser tratado pela teoria jurídica. Assim, em que pese a política se distinguir das normas e dos atos, ela precisa reconhecê-los como seus componentes, visto ser “conjunto de normas e atos” sendo unificada pela sua finalidade.

Mas afinal, o que são políticas públicas? Maria Paula Dallari define política pública como “um programa ou quadro de ação governamental, porque consiste num conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo é dar impulso, isto é, movimentar a máquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem pública ou, na ótica dos juristas, concretizar um direito” (BUCCI, 2006)

Por sua vez, Oswaldo Canela Junior as classifica como “o conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário) que visam à realização dos fins primordiais do Estado” e complementa “como toda atividade política (políticas públicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar, em qualquer situação e desde que provocado, o que se convencionou chamar ‘atos de governo’ ou ‘questões políticas’, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3º da CF)” (CANELA, 2010) ou seja a constitucionalidade!

7. O papel do Poder Judiciário na conformação ou aplicação de políticas públicas

O juízo de constitucionalidade de políticas públicas acaba por exigir uma normatização referente a forma processual da demanda, da legitimidade das partes e da competência judiciária.

Atualmente o posicionamento dos tribunais brasileiros quanto ao controle de políticas públicas avançou bastante Podemos citar inúmero casos de atuação judiciária no concernente à efetivação de direitos sociais, como o reconhecimento pelo STF do dever do Estado de fornecer gratuitamente medicação aos portadores do vírus HIV, e da ADPF 45-9, na qual em decisão monocrática o Ministro Celso de Mello se posicionou favorável à que o Judiciário, em face da insuficiência de recursos e de falta de previsão orçamentária, devidamente comprovadas, determine ao Poder Público que faça constar da próxima proposta orçamentária a verba necessária à implementação da política pública e determine, em caso de descumprimento do orçamento, a obrigação de fazer consistente na implementação de determinada política pública.

Quanto às criticas feitas à Jurisdição Constitucional brasileira, de que lhe são outorgados poderes, amplos e discricionários (a exemplo da manipulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e o efeito vinculante das decisões), da ingerência re relação aos limites postos a sua atuação, e a alegação da falta de legitimidade democrática do Poder Judiciário, visto a composição dos quadros de juízes, magistrados e Ministros, não ser eleita pelo povo, tal qual ocorre nos demais Poderes, tais criticas devem ser rechaçadas.

Em relação às alegações de discricionariedade e demasiado poder, o processo judicial em si, coloca diversas barreiras e métodos de controle para a decisão/sentença jurídica, tais quais a necessidade de fundamentação da sentença (exigência do art.93, IX da CF), o debate processual marcado pelo contraditório (que faz com que os mais diversos argumentos sejam apreciados em juízo), além do fato do Poder Judiciário ser contra majoritário, o que leva ao debate público direitos de minorias que na maioria das vezes não tem espaço nos processos políticos convencionais. Já, com relação a alegação da falta de legitimidade político-democrática do Supremo Tribunal Federal, alegação estendida a órgãos menores do Judiciário, tal alegação mostra-se um tanto equivocada, não só devido a existência daquilo que chamamos legitimidade reflexa, visto a indicação dos Ministros ser realizada pelo Presidente da República e passar por aprovação no Senado.

Concluímos, assim, pela legitimidade constitucional do Poder Judiciário, no que se refere à conformação ou aplicação de políticas públicas.

8. Educação nas prisões e a visão do Poder Judiciário: buscando demandas educacionais no STF e STJ.

Analisando a nossa questão de fundo que é o fornecimento educacional nas prisões e pesquisando[10] os sítios eletrônicos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, dentro do corte cronológico de 1996 (data da promulgação da Lei de Diretrizes e Bases) a 2010 chegamos ao total de 261 decisões monocráticas. No sítio eletrônico do STJ foram selecionados registros referentes a “educação e prisão”, totalizando 02 acórdãos e 234 decisões monocráticas; referentes a “remissão aulas”, totalizando 10 acórdãos e 01 informativo de jurisprudência; referentes a “aulas prisão”, totalizando 02 acórdãos e 31 decisões monocráticas; referentes a “fornecimento aulas prisão”, totalizando 02 decisões monocráticas; e finalmente referentes a “remissão da pena, educação”, totalizando 02 decisões monocráticas.

Ocorre que diversos registros tiveram que ser excluídos por não se referirem a educação na prisão, mas sim a processos administrativos, prisões civis, pedidos de habeas corpus, questões tributárias, prisão especial (para portadores de diploma superior, e ou terem registro duplicado.

Ao término da coleta foram selecionadas 11 ementas, que tratavam diretamente sobre o tema da pesquisa. Com as palavras “aulas na prisão”, “educação na prisão” e “fornecimento/oferta educacional, prisão” não foram localizadas súmulas. No sítio eletrônico do STF foi localizada 01 ementa versando sobre o objeto da pesquisa. De acordo com informações recebidas por e-mail pela Seção de Pesquisa de Jurisprudência do STF, tal ementa se relaciona a um pedido de Habeas Corpus impetrado contra sentença condenatória, tendo o Ministério Público pronunciado que “que a apreciação do pedido seria de competência do juízo da execução, assim como os de remissão de pena decorrente de trabalho e de estudo na prisão”. Notamos que tal ementa também não se refere ao tema pesquisado, de modo que inexistem decisões referentes ao fornecimento educacional nas prisões, apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Dentre as possíveis conclusões, podemos dizer que muitas das questões educacionais não chegam aos Tribunais, e quando chegam, o Judiciário acaba se omitindo[11] em relação ao fornecimento educacional nas prisões, alegando princípios como a reserva do possível, a tripartição dos poderes, existência de normas programáticas, entre outras formas de mitigar o direito demandado.

9. Notas Conclusivas

A intervenção do Judiciário nas políticas públicas carcerárias, principalmente no que tange a oferta educacional, deve se dar através da utilização de regras e proporcionalidade e razoabilidade, devendo o juiz analisar a situação em concreto, dizer se o administrador público “pautou sua conduta de acordo com os interesses maiores do indivíduo ou da coletividade, estabelecida pela Constituição e na lei” (GRINOVER, 2009) e assim, atuar corretivamente na política.

Afinal, trata-se do mesmo direito social para o qual a jurisprudência vem legitimando o controle jurisdicional, qual seja a educação, sendo apenas distintos os destinatários de tais políticas, por serem pessoas privadas de liberdade e não dos demais direitos.

Rechaçando os críticos dos direitos sociais que os classificam seu processo de expansão como “inflação de direitos”, alegando que “a Constituição não cabe no PIB” (BUCCI, 2006), que nos países periféricos da economia mundial, importante mencionarmos que não é o Estado Social o responsável pela baixa competitividade econômica de alguns Estados, mas a falta dele, onde não há direito à educação por exemplo.

Conclui-se, que os direitos fundamentais, como é o direito à educação, devem ser observados em todos os espaços humanos, públicos ou privados, ainda mais quando tratamos de estabelecimentos de total confinamento sob custódia direta do Estado, como são os cárceres, devendo o Estado e a sociedade voltar sua atenção à políticas penitenciárias que respeitem a dignidade da pessoa humana e tenham atuação integrada à políticas sociais, criminais e de execução penal.

Referências Bibliográficas

Brasil. Presidência da República. Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres. Grupo de Trabalho Interministerial - Reorganização e Reformulação do Sistema Prisional Feminino. Brasília: Presidência da República, Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres, 2008.

BUCCI, Maria Paula Dallari (org.) Políticas Públicas: Reflexões sobre o conceito Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006.

CANELA, Oswaldo Jr. O controle Judicial de Políticas Públicas. 1ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

CARRREIRA, Denise Relatoria Nacional para o Direito Humano à Educação: Educação nas Prisões Brasileiras / Denise Carreira e Suelaine Carneiro – São Paulo: Plataforma DhESCA Brasil, 2009.

COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas, in Revista dos Tribunais, Ano 86, V. 35, 1997.

DALLARI, Dalmo de Abreu.  A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao Século XXI.  São Paulo: Saraiva, 2010.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 16ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário. In O processo: estudos e pareceres. 2ª edição revisada e ampliada. São Paulo: DPJ Editora, 2009.

PEDROSO, Regina Célia. Os signos da Opressão. História e Violência nas prisões brasileiras. Coleção Teses e Monografias vol. 05. Arquivo do Estado Imprensa Oficial do Estado – São Paulo, 2003.

SÁ, Geraldo Ribeiro de. A prisão dos Excluídos. Origens e Reflexões sobre a Pena Privativa de Liberdade. Rio de Janeiro: Diadorim Editora Ltda.,1996.